En los últimos meses hemos recibido muchas consultas en nuestro despacho sobre la custodia compartida, motivo por el que vemos necesario hablar un poco más extensamente sobre este asunto, a fin de resumir cuáles son los criterios que se tienen en cuenta para concederla.

Debemos partir de que en España la norma general siempre ha sido establecer una custodia monoparental (casi siempre a favor de la madre); sin embargo, nuestro sistema está evolucionando y actualmente nos encontramos con un escenario donde la custodia compartida debe ser la opción aplicable “por defecto” como así determina nuestro Tribunal Supremo, aunque también resulta necesario puntualizar que la custodia monoparental estadísticamente sigue siendo más frecuente.

En primer lugar vamos a resolver las dos grandes cuestiones que tantos quebraderos de cabeza reporta a nuestros clientes:

                                 ¿Qué es la guarda y custodia?

                                                                                                                                                                            ¿Qué diferencias existe con la patria potestad?

Resulta muy importante distinguir entre estos dos conceptos, pues suele ser fuente de graves conflictos al confundirse los términos.

GUARDA Y CUSTODIA: Este término ser refiere a la fijación de con quién convivirán de forma habitual los hijos en los casos de separación o divorcio. Puede ejercerse por ambos progenitores (es cuando hablamos de custodia compartida) o bien por uno solo (custodia monoparental, con un derecho de visitas para el otro progenitor)

PATRIA POTESTAD: Este término se refiere a un derecho y obligación que tienen los progenitores de los menores, por el mero hecho de ser sus padres, relacionados con los cuidados de los hijos: alimentación, habitación, vestido, educación, salud, representación….. La patria potestad se atribuye a los progenitores de los menores no emancipados y puede, inclusive, prorrogarse más allá de la mayoría de edad.

La patria potestad implica una seria de deberes para con los hijos, debiendo ejercerse siempre en beneficio de estos e impone a los padres la obligación de estar con ellos, cuidarlos, protegerlos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos legalmente y administrar sus bienes.

Solo en casos muy extremos, uno o ambos progenitores pueden perder la patria potestad de sus hijos. Tendrá lugar cuando dicho progenitor incumpla los deberes/obligaciones que le son inherentes y siempre por decisión judicial: cuando su conducta ponga en peligro la formación de los menores o incapaces, se les trate con una dureza excesiva, pongan en peligro la vida o desarrollo de los menores, abusos de autoridad, etc.

Y así mismo, aquel progenitor que fue privado de la patria potestad, podrá ser restituido de la misma si acredita fehacientemente que ya no concurren las circunstancias que motivaron dicha privación.

• SISTEMAS DE CUSTODIA

Una vez aclarado y matizado el concepto de guarda y custodia y su distinción con la patria potestad, debemos de distinguir entre los dos sistemas de custodia existentes: monoparental o compartida.

Como decíamos al inicio, aunque la custodia compartida es el sistema que debiera aplicarse prioritariamente y que cada vez más se está extendiendo su fijación, ello no excluye optar por la custodia monoparental cuando las circunstancias así lo requieran o sea el deseo de los progenitores.

Hablemos de ellas:

CUSTODIA MONOPARENTAL

Consiste en conceder la guarda y custodia (los cuidados diarios del menor, incluyendo su educación, bienestar y convivencia habitual) a uno solo de los progenitores, que será el progenitor custodio. Para la otra parte se genera un derecho de visitas, que será mayor o menor en función de las circunstancias de cada caso. Tradicionalmente en España se ha optado siempre por la custodia monoparental a favor de la madre, aunque ello ha evolucionado y cambiado

Pero que no se olvide que, la atribución de la guardia y custodia a uno de los progenitores, impliquen que el otro progenitor no tiene la obligación de cuidados y atenciones del menor, toda vez que ello es inherente a la patria potestad como ya hemos determinado anteriormente.

CUSTODIA COMPARTIDA

Consiste en repartir de forma más o menos equitativa el ejercicio de la guarda y custodia entre ambos progenitores, de tal manera que ambos están involucrados diariamente en la vida del menor, alterando el divorcio o separación lo menos posible la vida de ese menor.

A día de hoy, la doctrina del Tribunal Supremo lleva a concederla como fórmula general, siempre que ello no vaya en contra de los intereses del menor como piedra angular de cualquier procedimiento de familia con menores.

Es importante destacar que, existen diferentes formas de ejercer la custodia compartida, pues se ajusta a la realidad de cada familia. Lo normal es optar por una de estas vías:

• La custodia en un mismo domicilio, de forma que sean los progenitores los que se ‘muden’ a ella y el menor permanezca siempre en el domicilio familiar.
• La custodia compartida en distintos domicilios, siendo el niño el que se mueve de uno a otro en cada periodo.
• La custodia compartida coexistente, cuando ambos progenitores viven bajo el mismo techo (tan solo aconsejable cuando la relación entre los progenitores es buena al 100%).

E igualmente hay que destacar que, el establecimiento de una custodia compartida no quiere decir que corresponda a ambas partes ejercer el mismo tiempo de guarda y custodia, pues hay ocasiones en las que el menor pasa más tiempo con un progenitor que con otro, sin que por ello deje de ser custodia compartida. De hecho, hay ocasiones que en la práctica se establece un régimen de custodia compartida encubierta, aunque documentalmente figure una custodia monoparental a favor de uno solo de los progenitores.

 Una sentencia del Tribunal Supremo marcó el punto de inflexión más importante. Se trata de una sentencia de 7 de julio de 2011, en la que se fijó como solución óptima generalizada la custodia compartida, siempre preferible a concederla en exclusiva a uno de los cónyuges.

El Tribunal dejó claro que la custodia compartida debería considerarse la más adecuada a la regulación legal que establece el artículo 92 del Código Civil. E incluso fundamentó que este régimen es el más aconsejable porque permite la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible.

En un fallo de 30 de octubre de 2014, la Sala de lo Civil manifestó:

<<La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de sus progenitores, se mantenga en un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad>>.

• ¿CUÁLES SON LOS CRITERIOS A TENER EN CUENTA PARA FIJAR UNA CUSTODIA COMPARTIDA?

1. La actitud anterior de los padres en sus relaciones con el menor: Haber participado en las rutinas de los menores desde su nacimiento, como llevarles al colegio y recogerles, formar parte de los grupos de WhatsApp o similares del colegio, acudir a las visitas al médico, ir a las tutorías con los profesores, …
2. Los deseos manifestados por los menores, que se tendrán en cuenta, en cualquier caso, en mayores de 12 años.
3. La edad de los menores y el número de hijos, tendiendo siempre a no separar a los hermanos.
4. El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos.
5. La facilidad para conciliar la vida personal y laboral: en concreto se valora el horario laborar en los últimos años de los padres, la disponibilidad horaria, reducciones de jornada, posibilidades de optar por el teletrabajo.
6. Proximidad geográfica de las residencias de ambos progenitores y el colegio: que el domicilio de los progenitores se encuentre relativamente próximos es un aspecto muy importante a fin de no perturbar la rutina diaria de los menores.
7. Que los sistemas o pautas educativas de los padres para con los menores sean similares, toda vez que las diferencias en este sentido pueden desequilibrar a los menores.
8. La existencia de apoyos familiares: se valora positivamente poder contar con la familia extensa de los progenitores (abuelos, tíos,….) debiendo acreditarse la edad, residencia, condición personal y laboral, estado de salud….
9. La relación entre los progenitores y el respeto mutuo en sus relaciones personales.
10. Y en definitiva, cualquier aspecto que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica, evidentemente, suele ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven juntos.

Por supuesto, en Derecho de Familia no existen fórmulas universales, ni definitivas, cada caso es diferente, al igual que cada familia es diferente y resulta totalmente necesario valorar cada caso concreto y las circunstancias que rodean a la familia para poder determinar la conveniencia de una custodia compartida. 

Y puede ocurrir que en un primer momento se conceda una custodia monoparental pero que posteriormente sea variada a compartida si las circunstancias así lo aconsejan o así lo requieren los propios progenitores y/o menor o viceversa.

Como dice el Tribunal Supremo en Sentencia 96/2015, de 16 de febrero:

 <<… la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad>>.

• VENTAJAS DE LA CUSTODIA COMPARTIDA

1. Se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, de tal manera que la ruptura resulta menos traumática para los menores al constituir un modelo de convivencia similar al mantenido durante la convivencia de la pareja.
2. Se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono, sentimiento de lealtad, sentimiento de culpa, sentimiento de negación, sentimiento de suplantación, etc….
3. Se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación a la nueva situación familiar, evitándose situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos.
4. Se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos.
5. No se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores.
6. Hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor.
7. Los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor.

• ¿ES COMPATIBLE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS A FAVOR DE LOS MENORES CON LA CUSTODIA COMPARTIDA?

Por supuesto, pero hay que estar al caso concreto, y se podrá establecer cuando exista un gran desequilibrio entre los ingresos de los progenitores o cuando uno de ellos no disponga de ningún tipo de ingreso. Así lo vino a establecer el Tribunal Supremo, entre otras en su Sentencia de 11 de Febrero de 2016:

<<La custodia compartida no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno (art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da>>.

Además, el criterio de extinción de la pensión de alimentos es el mismo que en el caso de la custodia monoparental.

Por tanto, no es cierto que establecer un régimen de custodia compartida exima a uno de los progenitores de abonar la pensión alimenticia a favor de su hijo. Habrá que estar a cada caso concreto y al desequilibrio existente entre ambos progenitores.